REFERÊNCIA

3. 12/09 – Injustiça Penal. Texto: GROSS, Hyran. “Crime and Impunity”, “Punishment and Injustice”, “Crime, Harm, and Moral Wrong”. In: Crime and Punishment: A Concise Moral Critique, p. 1-6, 47-70.

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1. Crime e Impunidade

Meu ponto de partida é um sentimento de aversão que é compartilhado por todos que são capazes de simpatias humanas normais. É o sentimento de horror e repulsa que experimentamos através de livros e filmes sobre a prisão, e o terror que o próprio pensamento de cumprir uma pena de prisão atinge nossos corações. É um sentimento que impulsiona implacavelmente a necessidade de justificar a punição apesar de nossa aversão a ela, ou mais precisamente, por causa de nossa aversão. O sentimento é tão forte que apenas emoções poderosas de contrapeso podem nos impedir de traçar a própria existência das prisões e tomar medidas para eliminá-las. Essas emoções são, naturalmente, produzidas por relatos de crimes, e especialmente aquelas que nos fazem sentir mais vulneráveis, aquelas que são mais assustadoras, mais revoltantes, mais dilacerantes, e aquelas que ilustram mais claramente a imensa capacidade humana de crueldade e depravação. Como a punição por qualquer crime grave é um negócio terrível, ficamos tranquilos ao pensar nos piores tipos de crimes cometidos pelos piores tipos de pessoas como os verdadeiros paradigmas do crime grave, e nossa resposta a qualquer crime grave extrai sua força desses paradigmas. Podemos sempre optar por insistir no mal que ocorreu, ou que poderia ter ocorrido, Temos certeza de que seria tão errado quanto qualquer coisa virar as costas para as coisas horríveis que as pessoas fazem umas às outras, e assustador pensar em pessoas. que fazem tais coisas sendo deixados em liberdade. Quando o crime é do tipo que não oferece vítima nem oportunidade de indignação, recorremos à indignação. Imaginamos a grave injustiça para o resto de nós que ocorreria se permitíssemos a pessoa. que comete tal crime para escapar impune enquanto nos privamos de Oportunidades atraentes e continuamos a viver com medo da Mandíbula e das terríveis consequências que sofreremos se a quebrarmos.

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Mas sobrecarregar nossos sentimentos de compaixão e humanidade comum com sentimentos ainda mais fortes de indignação, medo e indignação não é bom o suficiente. Fazer-nos sentir melhor em relação ao sofrimento que causamos é importante, mas é um conforto frio, a menos que por trás desses sentimentos haja razões muito boas para se engajar em práticas que danificam e destroem vidas. Precisamos saber com certeza que o crime sem punição — a impunidade — seria, ou produziria, um estado de coisas intolerável. Só assim podemos punir o crime com a consciência tranquila. Mas o que é impunidade? A maioria das pessoas que cometem crimes foge com eles. Muitos crimes nunca são detectados, e os autores de muitos crimes que conhecemos nunca são identificados. Muitos dos que acreditamos serem os perpetradores de um crime específico são procurados, mas nunca capturados. Outros nunca são processados ​​porque o caso contra eles não é suficientemente forte, ou porque cooperam com as autoridades como informantes ou testemunhas, ou porque sua violação da lei é julgada insuficientemente séria na competição por recursos limitados do Ministério Público. E, claro, há processos que falham, mesmo que o réu de fato tenha cometido o crime. Mas entre este grande exército daqueles que nunca são punidos por seus crimes não há um único exemplo de impunidade. Para a impunidade, é necessário mais do que um crime que não foi punido. Se alguém foi autorizado a cometer um crime sem ser responsabilizado e sem uma razão para essa dispensa reconhecida como legítima no ordenamento jurídico, há uma instância de impunidade. Quando formalidades vazias que levam à absolvição são substituídas por uma verdadeira aplicação da lei e uma genuína administração da justiça, há também uma instância de impunidade. Mas a forma mais dramática que a impunidade pode assumir é a impunidade universal, que existe quando há total ausência de qualquer aplicação efetiva da lei. Há, então, não apenas uma ausência de punição para crimes, mas uma ausência de qualquer ameaça crível dela. A impunidade em uma escala tão grande significa que a vida como a conhecemos na sociedade civilizada não pode existir, ou assim temos boas razões para acreditar. Por um lado, os fortes sentimentos produzidos pelos crimes mais temidos permaneceriam insatisfeitos. A vingança seria a única fonte do conforto indispensável agora proporcionado pela justiça criminal, e os atos de vingança seriam uma característica comum da vida social. Mas o caráter espontâneo, apaixonado e desordenado de tal resposta ao crime garantiria que um grande número de pessoas inocentes fossem vítimas de vingança bárbara, e que apenas aqueles que fossem eles próprios

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mais fortes ou capazes de reunir forças mais fortes poderiam esperar se proteger contra esse desejo de vingança. O crime com impunidade não nos deixaria escolha a não ser tomar a lei em nossas próprias mãos por qualquer meio que pudéssemos, retaliar e até atacar preventivamente, com o estado prevalecente de violência tornando a vida juntos como agora a conhecemos impossível. Há outra razão mais óbvia e mais imediata pela qual a impunidade como estado geral de coisas seria intolerável. O sistema punitivo de aplicação da lei que temos faz do policial a ameaça que ele é e dá às leis nos livros a influência que elas têm. Sem a punição por infringir a lei como uma perspectiva crível, mesmo o policial ao seu lado seria uma força muito menor para impedir que mesmo aqueles que normalmente cumprem a lei façam o que a lei proíbe quando há uma vantagem tentadora a ser obtida por desrespeitar a lei. lei e nenhum dano óbvio causado a ninguém em particular. Torna-se fácil dar as costas à lei quando outros que são membros respeitáveis ​​da comunidade estão fazendo isso, e em um mundo em que não há necessidade de temer a punição, pode-se facilmente encontrar um pretexto para brigar com a lei quando ela se impõe. o caminho da tentação. Embora o efeito da impunidade universal seja mais dramático entre as pessoas que agora respeitam a lei, um mundo em que mesmo uma presença policial imediata não tenha sentido também encorajaria aqueles que agora procuram oportunidades criminosas a ampliar em um salto quântico o escopo da suas atividades, começa agora a emergir uma imagem em que a punição exata não é mais o propósito de fazer cumprir a lei. A punição é simplesmente uma condição necessária para que o processo de aplicação da lei seja eficaz na prevenção dos males da impunidade. A aplicação da lei que é tomada de forma escrupulosa é o dispositivo profilático indispensável, e a disponibilidade de punição como parte da aplicação da lei é necessária para que a aplicação da lei seja levada a sério. questão de registro público. Isso pode muito bem proporcionar uma provação de vergonha e imensa inconveniência que dura muito tempo, mas não proporciona conforto suficiente para a vítima, ou pode ser confiável para ajudar a manter a mão daqueles que vêem uma vantagem distinta para si mesmos. em infringir a lei. Isso deixa a punição com apenas um papel coadjuvante. Não é mais a atração principal que geralmente é considerada, e não há sentido em tentar encontrar nela qualidades que a tornem inerentemente valiosa. Ele desempenha seu modesto,

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embora indispensável, faz parte de um processo que evita a impunidade, mas não tem papel a desempenhar além disso. De fato, uma vez que a punição criminal como um destino indesejável perde apenas para a própria morte, ela não faz mais do que o necessário para evitar a imputação. Esse modesto papel da punição certamente produzirá decepção para seus muitos entusiastas. Será também fonte de cons- trução para os responsáveis ​​pelas prescrições legislativas de punição e sentenças nelas proferidas. Os efeitos dessas ameaças que estão nos livros e o efeito da execução dessas ameaças são amplamente desconhecidos. Estamos igualmente no escuro sobre como medir a satisfação da vítima e como estabelecer seus limites adequados. Mas aceitando que a razão de ser da punição está ligada ao seu papel na prevenção das consequências da impunidade, podemos pelo menos abandonar as tentativas generalizadas, mas fúteis, de punir o crime punindo mais rapidamente, mais severamente e mais extensivamente. uma estranha imagem de crime e punição. Ao contrário do que geralmente se supõe, colocar os dentes no direito penal é necessário principalmente para preservar um sistema que permite que aqueles que agora são cumpridores da lei permaneçam assim. Contra aqueles que agora não estão cumprindo a lei, há pouco que a ameaça da aplicação da lei possa fazer além de desviá-los de oportunidades onde a apreensão parece mais provável para oportunidades que parecem mais seguras. Mesmo entre os cumpridores da lei, há muitos crimes que um sistema de leis aplicáveis ​​não pode impedir, como, por exemplo, quando as pessoas são afetadas por sentimentos momentâneos que sobrecarregam seus hábitos estabelecidos, ou quando se encontram nas garras de um esquema obsessivo. que perseguem implacavelmente, independentemente das consequências. Homicídio doméstico, de longe a maior classe de assassinatos, fornece exemplos abundantes de pessoas normalmente cumpridoras da lei que não prestam atenção à lei, e o mesmo é verdade em muitos outros tipos de crime em que agressor e vítima têm relações pessoais bem estabelecidas. . Ainda assim, a maioria de nós pode e cumpre, na maioria das vezes, a lei, e isso depende de mantermos um sistema que nos proteja de nós mesmos, como teríamos que ser sem tal sistema. Essa visão da justiça criminal é profundamente conservadora. Nessa visão, seus objetivos são o que muitos podem considerar excessivamente modestos, pois impedir que os cumpridores da lei mudem seus modos não reduzirá o número de crimes que são cometidos, nem impedirá que aqueles que cometem crimes cometam ainda mais nos tornará mais seguros do que Nós estamos. Segue-se

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que nesta visão julgar o sucesso do sistema de justiça criminal por referência às taxas de criminalidade é um erro. O controle do crime é certamente o objetivo do sistema, mas não reduzindo os incidentes de crime que nos ameaçam em nossas vidas diárias. É o tipo de controle do crime que permite que as condições gerais de vida que desfrutamos continuem, permitindo-nos viver de maneira geralmente pacífica e nos permitindo desfrutar dos benefícios da cooperação social para temperar as ameaças do crime que continuam a existir ao nosso redor. Mais do que isso, devemos atender o melhor que pudermos às causas do crime, incluindo tanto aquelas coisas que fazem do crime uma atividade de escolha para aqueles que cometem crimes, quanto aquelas questões que aumentam as oportunidades para o crime. Como a punição criminal é uma fonte terrível de miséria humana, sua redução representa um progresso moral e deve ser realizada geralmente no nível mais baixo em que ainda pode ser eficaz para desempenhar seu papel na prevenção dos males da impunidade. Parece impensável que possamos nos encontrar capazes de tolerar a impunidade universal e acabar completamente com a punição pelo crime. Imagine, por exemplo, um esquema de seguro social que compensaria as vítimas tão generosamente que, na maioria dos casos, elas estariam muito melhor do que antes do crime. Se satisfazer uma reivindicação de seguro fosse nossa única resposta ao crime, ainda sentiríamos que algo importante que deveria ser feito foi deixado de lado. E não importa o quão bem tenhamos chegado a entender a pessoa que comunicou o crime de maneiras que explicassem por que ele ocorreu, não poderíamos simplesmente nos consolar com nossa compreensão e tratar o crime culposo como nada mais do que um incidente profundamente chocante e profundamente lamentável. O que parece razoável é uma contínua ampliação de nossa compreensão dos crimes para diminuir a distância que mantemos entre nós mesmos e aqueles que os cometem, com a esperança de que assim possamos diminuir o sentimento de afiliação que revigora a resposta punitiva. a necessidade de manter o pavor que permite que o cumpridor da lei permaneça assim, e que garante que a presença policial tenha um efeito inibidor. A obediência ao inexequível é uma marca de uma comunidade verdadeiramente civilizada, mas certamente, mesmo entre os mais civilizados em uma sociedade livre de punição, algumas oportunidades criminosas particularmente convidativas sempre parecerão mais importantes do que seguir os caminhos da lei e evitar os estigmas de o infrator, especialmente quando quebrar a lei não causa dano palpável,

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Por essas razões, a abolição total da punição não é uma perspectiva a ser temida nem uma causa a ser devotada.* Mas a punição que aterroriza o coração dos pretensos infratores deve ser reconhecida como o absurdo que é e abandonada, juntamente com os apetites por vingança e expressões de superioridade moral promovidas em nome da justiça.

 

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6. Punição e Injustiça

Descobrir que a punição criminal é uma instituição social moralmente aceitável é apenas o primeiro passo para certificar sua legitimidade. Além disso, sua prática deve ser realizada de forma que não produza injustiça em casos individuais. Clemenceau observou que a justiça militar está para a justiça como a música militar está para a música. Ele estava comentando sobre a corte marcial de Alfred Dreyfus, que ocorreu muitos anos antes de Clemenceau se tornar o primeiro-ministro francês no final da Primeira Guerra Mundial. Quaisquer que fossem as falhas no sistema de justiça militar que permitiram a condenação de Dreyfus, elas foram imensamente superadas durante a guerra (e não apenas pelos franceses), quando os rudimentos da justiça foram descartados para atender às necessidades de uma selvagem disciplina militar. Mesmo a matança de inocentes diante de um pelotão de fuzilamento era aceita como uma necessidade sombria em meio a uma carnificina indescritível cuja mensagem era matar ou morrer. A recusa em enfrentar a morte era punida sumariamente como covardia, motim ou deserção, e a pena de morte era imposta sem hesitação em um cenário em que a própria vida se tornara pouco mais do que sobrevivência ao acaso. A morte de soldados inocentes arbitrariamente escolhidos pour incentiver les autres foi um sacrifício que passou assim ter como parte da grande depravação da guerra. Estamos chocados agora com essas histórias, chocados ainda mais do que estamos com as histórias de imensa carnificina em meio à qual esses eventos ocorreram. Mas por que o terrível destino de um punhado de soldados tem um direito sobre nossa imaginação moral mais poderoso do que o destino de um número muito maior que perdeu a vida em combate? Sugiro que seja principalmente o imenso poder que a injustiça possui, seus princípios fundamentais combinados nesses episódios trágicos para dar ao ocorrido um aspecto verdadeiramente bárbaro.

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Matar como punitivo é matar gratuitamente, ou seja, é desumano, e quando praticado sob a autoridade do Estado viola um direito político básico. A punição a despeito da inocência é sempre inconcebível, seja por considerar a pessoa errada culpada, ou por tratar uma pessoa como culpada quando, nas circunstâncias, ela tem direito à exoneração. É profundamente perturbador quando a punição procura ser monumental em vez de medida, quando é seletiva ou arbitrária em vez de imparcial, ou quando é simplesmente desnecessária. Em todos esses aspectos, a justiça militar in extremis provou ser fundamentalmente injusta. Quero agora examinar mais cuidadosamente cada uma dessas formas de injustiça para ajudar a entender o que é necessário para administrar a punição pelo crime de uma maneira que evite a injustiça. Ao longo do caminho, quero observar algumas reviravoltas que são comumente dadas às preocupações com a injustiça por aqueles que querem garantir que uma resposta punitiva ao crime não seja interferida. Primeiro, há injustiça na forma de desumanidade, que é algo que o empreendimento da punição naturalmente encoraja. As penas criminais graves tomaram formas que representam o que de pior a imaginação humana é capaz. Aprendendo a nos conter aos poucos, conseguimos ao longo do tempo aceitar uma morte rápida como substituto de uma morte lenta e agonizante, a degradação como substituto da tortura e da mutilação, o confinamento em áreas sociais como substituto da jaula, oficinas em vez de galés, ou minas, ou gangues de correntes; embora certamente não tenha havido nenhum progresso constante das trevas para a luz. A preocupação sobre exatamente em que a punição deveria consistir tem sido geralmente considerada pelos teóricos como uma questão de detalhes que está abaixo de sua dignidade profissional. Relatos do que as pessoas são realmente submetidas em nome da justiça não fazem parte de sua tarifa usual. Em vez disso, sutilezas conceituais são trazidas à luz e argumentos sobre princípios básicos são examinados com muito cuidado, quase como se o exercício intelectual rigoroso assegurasse que tudo o que é feito em nome da justiça não precisa nos incomodar ainda mais se for livre de incoerência e irracionalidade. . Esse triunfo das ideias sobre a experiência parece notável. O que, alguém poderia supor, deveria ser de maior preocupação moral do que o que realmente está sendo feito quando punimos? A experiência do sofrimento, os efeitos duradouros sobre aqueles que o vivenciam, as consequências devastadoras para os outros em uma família despedaçada e desgraçada que deve compartilhar o castigo – certamente são questões que merecem grande atenção do ponto de vista moral.

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Mas o teórico moral acha mais fácil lidar com preocupações inerentemente abstratas como a natureza da proporcionalidade entre crime e punição, o que realmente queremos dizer com tratamento semelhante e casos semelhantes, e é realmente a “pessoa do jogo que cometeu o crime que nós cometemos? punem durante todo o período da pena de prisão. Para o teórico, a selvageria inerente à punição criminal grave é um embaraço facilmente evitado por uma fuga para a abstração. Mas essa evasão pode custar caro. A revelação moral ocorre no imediatismo da experiência. No campo das idéias, onde deve ocorrer a avaliação crítica dessa revelação, as verdades intragáveis ​​que foram reveladas devem ser lembradas com sua concretude e . vitalidade não diminuída se o progresso moral deve ser feito. Mas a preocupação moral com o que é feito em nome da justiça é mais do que uma preocupação compassiva que insiste no tratamento humano para os outros seres humanos. A punição criminal é uma invasão do Estado que sobrecarrega os direitos humanos básicos, e a maneira como essa invasão é realizada é importante. O estado deve ser responsabilizado estritamente em não abusar de sua licença excepcional. A incursão nos direitos dos condenados por crime deve limitar-se estritamente ao cumprimento dos fins que justificam a incursão. Qualquer coisa que viole os direitos das pessoas que não foram condenadas por crime não pode ser tolerada no tratamento daqueles que foram condenados se tal tratamento não for estritamente necessário para evitar as consequências da impunidade. Em seguida, a injustiça pode consistir em uma falha em respeitar a inocência. Ameaças críveis de punição de uma forma ou de outra são indispensáveis ​​em todas as áreas da vida. Obediência, conformidade, conformidade e cooperação, em qualquer ambiente, dependem fortemente do que aqueles que estão sujeitos à vontade dos outros acreditam que acontecerá com eles se não fizerem o que se espera deles. A infância, as forças armadas e o crime são os tempos e os lugares onde a ideia de punição está mais em casa, já que estar sujeito à autoridade coercitiva nua não é considerado fora de lugar. Embora a punição não seja um termo preferido para a forma como o controle é exercido em ambientes adultos normais, existem medidas disciplinares, sanções, penalidades e desincentivos em todas as organizações para ajudar a manter as pessoas fazendo apenas o que devem fazer. A onipresença de ameaças de consequências indesejáveis ​​é, no entanto, uma ameaça à inocência. As pessoas são falsamente acusadas ou injustamente culpadas por coisas que não foram culpa delas – às vezes deliberadamente, mas mais frequentemente por engano ou com indiferença à verdade quando isso parece o caminho mais conveniente.

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Para proteger a inocência, reconhecemos um princípio de merecimento e dizemos que somente aqueles que merecem ser punidos (em qualquer forma e por qualquer nome) podem ser punidos. Este princípio do merecimento é nada mais nada menos que a articulação indispensável dos direitos de inocência em um mundo repleto de perigos de falsa acusação e blaine injusto. Infelizmente, o espírito punitivo é inquieto e não deixará a matéria ali. Trata-se de infundir o princípio do merecimento com uma força moral positiva, uma missão muito mais ambiciosa do que a proteção dos inocentes. Aqueles que são culpados e não podem alegar que a punição é imerecida podem, de fato, ser considerados merecedores de punição. Mas além desse primeiro passo, o espírito punitivo busca pelo menos uma licença, e de preferência um mandato, para punir aqueles que não podem alegar que sua punição seria imerecida. Em seu aspecto menos feroz, a face positiva do merecimento declara que aqueles que merecem ser punidos devem ser punidos sempre que não houver boas razões para não punir. Com efeito, podem ser concedidas dispensas, talvez por cooperação com as autoridades, ou por motivo de velhice ou doença. “São casos em que se pensa que a punição é merecida e, portanto, deveria ser imposta, não fossem as razões supervenientes que são motivos de tolerância. Mas há uma versão mais robusta do merecimento que insiste que, uma vez determinado que a punição é merecida, é uma falha da justiça não impô-la. Considerações de misericórdia ou conveniência ainda podem moderar sua imposição, às vezes até causar sua suspensão, mas nunca sua anulação. Nesta visão, o que quer que seja merecido por delito deve, em princípio, sempre ser exigido, mesmo que ocasionalmente haja obstáculos que impeçam de exigí-lo na prática. Proteger inocentes mostrando que para eles a punição seria imerecida é uma causa que obriga à fidelidade universal, embora a preocupação demonstrada não seja igualmente grande em todos os lugares. Por outro lado, punir os culpados para dar-lhes o que merecem é uma proposição que goza de amplo e apaixonado apoio, embora de forma alguma universal. Para aqueles que estão especialmente preocupados em ver os culpados punidos, a proteção zelosa da inocência provavelmente será vista como excesso de zelo e um obstáculo para fazer justiça. A proteção da inocência é vista por essas pessoas como importante principalmente para evitar que a punição seja desacreditada. Por outro lado, aqueles cuja principal preocupação é proteger os inocentes temem que a suspeita, e não a prova, seja mais frequentemente a base da acusação, que as acusações sejam muitas vezes feitas por pessoas

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que têm sua própria agenda, e que o caso contra o acusado geralmente é um exercício de inferências plausíveis em vez de evidências diretas para apoiar a acusação, a respeito de punição que não é imerecida. Uma vez que as alegações de inocência foram vencidas e a responsabilidade pela punição foi estabelecida, o que exatamente está errado em decidir arbitrariamente não infligi-la? Em tais circunstâncias, há algo mais em fazer justiça do que simplesmente produzir sentimentos de satisfação punitiva? Se existe, o que é e por que é tão importante? Se não houver, por que fazer justiça punindo impõe nosso respeito como uma restrição moral? Desertos injustos ameaçam a inocência de uma maneira diferente, e um princípio de merecimentos justos protege a inocência contra essa ameaça. A inocência perdida, como um guarda-chuva perdido, é uma perda não qualificada e não, como uma perda de reputação, simplesmente uma diminuição, mas a inocência só se perde em relação ao crime específico que foi cometido. Não há o tipo de transformação que ocorre quando, por meio de alguma experiência especial — fazer sexo ou estar em combate, por exemplo — uma pessoa é de uma vez por todas privada de uma certa inocência. A inocência permanece intacta em relação a qualquer crime para o qual a culpa não foi determinada, e essa inocência é protegida por um princípio de merecimento justo que limita a punição ao crime para o qual a culpa foi determinada. Como nem todos os crimes são considerados igualmente graves, e como as punições devem refletir a gravidade do crime, as punições não são todas igualmente severas. O princípio dos merecimentos justos impõe um limite à severidade da punição para garantir que não haja violação da inocência circundante quando um determinado crime é punido. Tem um papel importante a desempenhar na contenção do desejo de punir o criminoso enquanto criminoso, em vez de simplesmente puni-lo pelo crime pelo qual foi condenado. Mas mais uma vez o espírito punitivo está inquieto, desta vez querendo certificar-se de que há uma boa correspondência entre a severidade da pena e a gravidade do crime, mas fazendo isso de uma forma que desconhece a gravidade do crime. A preocupação com a gravidade do crime deriva, em última análise, da preocupação com o efeito do crime sobre as vítimas – reais ou potenciais. O merecimento justo em seu aspecto agressivo aparece, portanto, como um princípio destinado a proporcionar satisfação adequada às vítimas. Nesse aspecto, fazer justiça não é mais o serviço dedicado, mas desapaixonado de um ideal. É um instrumento empregado para aplacar sentimentos, e

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a medida de seu uso é a força dos sentimentos que devem ser aplacados. Esses sentimentos podem derivar da experiência ou antecipação do dano, ou podem estar mais obliquamente relacionados ao dano como sentimentos morais em face do erro. Em ambos os casos, os apetites devem ser aplacados, e apenas merecimentos representam a miséria infligida em medida suficiente para satisfazer o apetite da vítima, mesmo quando esse apetite excede o que uma avaliação objetiva do crime indicaria. Um senso de proporção entre crime e punição deve ser mantido se a injustiça não sobrecarregar o processo. Isso põe em risco um quarto princípio de advertência, que vai além da proteção da inocência. O dano ou ilicitude que uma partic. crime ular representa pode ser grande ou pequeno em relação a qualquer outro crime. O desejo de punir o crime é determinado por esses elementos indesejáveis, e o desejo é medido por quão prejudicial ou errado esse crime é visto como sendo. É simplesmente uma questão de sentir mais fortemente um crime do que outro, mais medo, mais raiva, mais indignação, ou qualquer outra coisa que nos deixe insatisfeitos se sentirmos que um crime não foi devidamente punido. para prescrever ou impor punições devem compartilhar esse senso de proporção e co-exercer sua autoridade de acordo. [se não o fazem e verificamos que o furto e o estupro são punidos da mesma maneira, há então um abuso de poder, pois ou o sofrimento é maior do que o necessário para obter a satisfação do que está sendo infligido, ou há uma deficiência no atendimento da demanda por satisfação. A punição excessiva parece mais. abuso de poder flagrante e a maior injustiça. Jogando fora. a chave é, no entanto, politicamente popular e, para mascarar a injustiça, muitas vezes será realizada sob os conhecidos slogans de incapacitante. o perigoso, fazendo um exemplo proibido de (e para) o ímpio, e reformando o devasso. Mas o serviço comunitário para um assassino ou uma sentença de prisão perpétua para um ladrão três vezes é, em ambos os casos, injustiça na forma de abuso de poder. A exigência da proporcionalidade tem apelo intuitivo universal como princípio negativo que protege contra a injustiça. Mas, como princípio positivo, sua aplicação prática parece sem esperança. [não está claro se a gravidade do crime deve ser medida pelo dano associado. com um crime, ou pela ilicitude da conduta que constitui o crime, ou por alguma combinação dos dois. Embora seja indiscutível que o assassinato seja mais criterioso do que o furto em lojas, não é de forma alguma.

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incontroverso quando ou se o assalto à mão armada é mais grave do que o incêndio criminoso, e é de fato uma questão controversa geralmente como devemos organizar os crimes em ordem de gravidade, e com que intervalos entre eles na escala de gravidade. Por mais difíceis que sejam essas questões de resolver, há a não menos difícil questão de como elaborar uma escala de punições correspondente e como saber quando é feita uma correspondência correta entre seriedade e severidade. No que diz respeito à escala de penas propriamente dita, uma pena de oito anos não é o dobro da pena de quatro anos, pois o quantum da pena refere-se essencialmente ao efeito sobre a vida da pessoa punida tal como ela a vivencia, e oito anos podem muito bem transformar uma pessoa à medida que ela passa a se ver de maneiras que não ocorreriam se a sentença fosse a metade do tempo. Há também o ponto muito desafiador de que a experiência da punição criminal varia enormemente com a pessoa que é punida e com suas circunstâncias. A proporcionalidade, no entanto, configura-se como um baluarte contra a injustiça se ela parece ser perseguida, ainda que a busca seja realizada por meio de legislação embelezada por uma escolástica mecânica e impulsionada por ventos políticos inconstantes, com implementação caso a caso de acordo com as sentenças idiossincráticas de juízes cujo exercício do arbítrio depende muito de suas próprias personalidades, origens e pontos de vista muito diferentes sobre crime e punição. Ele serve como um baluarte apesar desses defeitos eminentes, porque garante que as preocupações com a seriedade e a severidade não sejam totalmente desconsideradas, como poderia ser se alguma conveniência política estivesse sendo implacavelmente perseguida, ou se as emoções do momento fossem levadas a cabo. o dia.* Neste ponto surge outro princípio. Grandes esforços têm sido feitos para alcançar um processo de condenação cujas decisões sejam tão livres quanto possível de julgamentos idiossincráticos. Esses esforços são motivados principalmente pela preocupação com outra fonte de injustiça – disparidade injustificada. A disparidade injustificada na sentença ocorre quando não há diferença relevante entre dois casos, mas as sentenças não são as mesmas. O tratamento desigual daquele cuja responsabilidade penal é a mesma, em face disso, perde apenas para a punição do inocente como uma ocasião de injustiça, mesmo quando o tratamento desigual não resulta de qualquer tipo de discriminação contra o condenado e é simplesmente uma questão de como e por quem o relatório de pré-sentença foi preparado, ou quem é o juiz de sentença e como ele está se sentindo naquela manhã.

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Mas o que é relevante na distinção de dois casos é uma questão tão vexada que a ideia de um esquema de “diretrizes” obrigatórias é avidamente abraçada como uma fuga, ainda que em muitos casos obrigue o juiz a impor uma sentença que em sã consciência jamais de outra forma, ignorar a pessoa e prestar atenção apenas ao crime reduz as oportunidades para que o preconceito judicial se faça sentir ao decidir sobre uma sentença, e assim reduz a quantidade de variação nas sentenças para crimes que em si parecem igualmente graves. Mas a que custo? Desconsiderar os prováveis ​​efeitos de uma pena sobre quem deve cumpri-la é uma indiferença arbitrária ao sofrimento, enquanto a desconsideração da formação pessoal que dá sentido ao crime evita as questões morais que transcendem o crime, mas deveriam influenciar a punição. A injustiça de tratar crimes semelhantes de forma diferente e produzir sentenças díspares pode ser superada pela injustiça de tratar crimes semelhantes de forma igual, se isso significar desconsiderar questões de importância moral que são diferentes em cada caso. Há mais um princípio profilático que precisa de maior reconhecimento do que geralmente recebe. Vimos que a instituição da punição serve a um propósito muito modesto que exige que as sentenças sejam proferidas quando houver condenação. Mas a sentença não precisa ser mais do que é para os propósitos preservacionistas limitados que justificam sua existência, e qualquer sentença que seja mais do que isso é excessiva. Tal sentença não seria necessária para manter a fé na instituição punitiva no que diz respeito menos injusta do que qualquer outra sentença excessiva. Este princípio minimalista só pode esperar ter influência na condenação por meio de antecedentes que permitam ao sentenciador refletir sobre sua reação ao crime. Esse pano de fundo é onde surgem as perguntas assombrosas para todo legislador ponderado e todo juiz consciencioso quando vêem que um negócio tão terrível precisa se basear em princípios que são verdadeiramente sólidos, caso contrário as paixões populares serão exploradas para o capital político que podem produzir e os políticos realizará uma charada de dever público solene para justificar a produção sistemática de miséria humana desnecessária.

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7. Crime, dano e erro moral

Até agora, desenvolvemos uma visão profundamente perturbadora do crime e da punição. Crime sem punição seria intolerável, mas a punição é uma prática moralmente degradada que gostaríamos de abandonar se pudéssemos. Mas há outra possibilidade a ser considerada. Talvez se compreendêssemos exatamente o que é um crime, poderíamos ter uma visão mais tolerante da punição por ele. Podemos ver o crime sob uma luz que faz a punição parecer melhor. Neste capítulo e nos três seguintes, examinamos mais de perto os elementos essenciais do crime com isso em mente. Podemos começar considerando a observação banal de que todos os crimes são errados. Supõe-se amplamente que isso pode significar que todos os crimes são moralmente errados e que, na medida em que devem ser punidos, os crimes devem ser punidos por essa razão. É certo que, quando vista isoladamente, a punição é em si um objeto de opróbrio moral. Mas se o erro pelo qual a lei prescreve a responsabilidade criminal é um erro moral, então puni-lo com justiça dissipará esse opróbrio, e a punição parecerá uma coisa boa, afinal; exatamente o que graves erros morais exigem, especialmente quando são graves o suficiente para serem tratados como crimes. Mas, para saber se a punição pode ser vista mais positivamente dessa maneira, precisamos saber mais sobre por que os crimes são errados e, em particular, precisamos investigar a alegação de que eles são moralmente errados. Existem dois elementos que, combinados, determinam que a conduta é criminalmente errada e que servem para medir o quanto ela é errada. Um deles é o dano, que é a característica desagradável do que normalmente acontece quando um crime é cometido e nos leva a criminalizar determinada conduta em primeiro lugar. O outro elemento é a culpabilidade da conduta associada

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com o mal. A culpabilidade reflete a relação entre a conduta de uma pessoa e o dano que ocorreu ou foi ameaçado. Primeiro vamos prejudicar, e começamos com alguns pontos preliminares. Todos os crimes são dotados de danos de um tipo ou de outro. Às vezes, a própria conduta que constitui o crime também constitui o dano. Crimes de violência física são geralmente desse tipo. Mas às vezes o dano é a consequência da conduta criminosa, como quando a negligência intencional tem consequências fatais, ou mesmo quando se espera que qualquer ato criminoso tenha consequências prejudiciais. Às vezes, o dano se encontra em um estado de coisas colateral que é promovido pela conduta criminosa – o furto – promovido pelo recebimento de bens roubados, por exemplo – um dos muitos erimes em que o que é feito é isento de dano em si, mas ao mesmo tempo, serve para promover o harin em outros lugares. A relação entre a conduta e o dano a ela associado é da maior importância. A conduta criminosa pode simplesmente devora-la, mas não produzi-la, como ocorre nos crimes de tentativa e em outros crimes incipientes, como conspiração e aliciamento, que também visam produzir algum dano criminal, embora a uma distância maior. Na verdade, é o caráter ameaçador da conduta semi-criminosa que a torna criminosa. [arma é importante para definir o que é ameaçado, e é o dano que dá à conduta ameaçadora seu significado criminoso. A gravidade do dano pesa muito na avaliação da gravidade da ameaça representada pela conduta. E o mesmo acontece com o magn-; da ameaça, que se mede pela não minúcia do dano que pode resultar da conduta. Juntos, eles nos dizem muito sobre o quão errado é o ato criminoso, embora todos os crimes tenham seus danos associados, nem todos os danos vêm prontos, e é útil distinguir aqueles crimes que não nos deixam dúvidas sobre a existência de dano de outros crimes que requerem a invenção de dano para tornar a conduta interditada de forma convincentemente criminosa. Cinco classes diferentes de crimes podem ser distinguidas. Os crimes dos três primeiros têm seus danos já feitos, enquanto nos outros dois os danos devem ser planejados para tornar a criminalização convincente. A primeira classe compreende aqueles crimes centrais que violam os direitos humanos naturais, assassinato, estupro e roubo não precisam de reconhecimento em um sistema legal para gozar de sua condição de crimes. São crimes em que não apenas o dano e a vítima vêm prontos, mas também o crime. Suas credenciais legais incluirão definições úteis para resolver as disputas que

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inevitavelmente surgem nos limites de qualquer crime, mas não são necessárias credenciais para identificá-los como crimes. Uma segunda classe consiste em crimes que vêm igualmente dotados de dano e vítima já previstos antes que a lei confira seu reconhecimento, mas o crime em si precisa de reconhecimento legal para gozar da condição de crime. O desfalque, por exemplo, precisa de suas credenciais legais para ser um crime. É bastante fácil imaginar um sistema jurídico diferente do nosso e que não vê razão para punir o gasto do dinheiro alheio como quiser se o proprietário lhe concedeu a custódia temporária, assim como se poderia imaginar um sistema jurídico. diferente da nossa, em que as pessoas que podem pagar as suas dívidas são punidas se se recusarem a pagar. Vítimas certamente existem em ambos os casos, e o dano é perfeitamente aparente, mas somente se o sistema legal o tornou um crime é um crime. Os crimes que compõem uma terceira classe estão relacionados com a conduta que descobrimos ser prejudicial, e não com a conduta em que o dano é óbvio. Esses danos são desconhecidos até que nos conscientizemos deles à medida que aprendemos mais sobre o mundo, ou quando são trazidos de uma relativa obscuridade para uma proeminência que exige legislação penal. Crimes desse tipo são encontrados em todas as áreas de atividade em que há regulamentação governamental. O meio ambiente, a economia, o transporte e a segurança nacional sinalizam o início de uma longa lista de preocupações governamentais sobre atividades perigosas ou prejudiciais que são trazidas à atenção do público por especialistas, por jornalistas, por pessoas que se descobrem vítimas ou por políticos que acho que a conscientização do público seria uma pena. O crime que entra nos livros é criado para fornecer proteção adequada, e atividades que antes eram inocentes se tornam criminosas com um golpe de caneta. Isso nos leva a crumes que precisam de um dano. Existem dois grupos diferentes. O primeiro deles consiste em crimes que produzem intenso desprazer ao invés de dano. Paradoxalmente, as atividades ofensivas são mais frequentemente envolvidas simplesmente por prazer ou alguma outra variedade de indulgência egoísta. Muitas dessas ofensas nada mais são do que tabus saltados, uma excursão da lei à terra do proibido. Afinal, valorizamos nossos tabus e não os veremos violados impunemente. Ainda assim, há uma certa inquietação quando a força pública é exercida sobre o que é inofensivo, ainda que amplamente percebido como dissoluto ou mesmo depravado. “Nos desagrada ao extremo, portanto você não pode fazê-lo” é a voz da tirania nua, seja dita por uma esmagadora maioria da comunidade ou por um autocrático

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guardião da moral pública.” “Você será punido por fazer o que nos desagrada” é o último insulto político e, assim, para exercer o poder político de maneira respeitável, os danos são inventados. Não é surpresa que esses danos feitos sob encomenda tendam a ser remotos e especulativos, ou que geralmente sejam mais, em vez de menos, terríveis. Se o dano fosse uma presença flutuante e com certeza ocorreria sob certas circunstâncias, não haveria necessidade de inventar sua existência e o crime pertenceria a outra companhia. Mas como não existe tal restrição, aqueles que desejam ver essas atividades como prejudiciais costumam exercitar sua imaginação como quiserem, com supostos danos planejados para chocar o resto de nós de nossa complacência e justificar as punições excessivamente severas que são prescritos. A obscenidade destrói o tecido moral da sociedade, a pornografia transforma o homem excitado em um estuprador em potencial, a maconha é a porta de entrada para os males do vício em heroína, sodomia e bestialidade, a subversão da ordem natural – a lista é limitada apenas pelo número de tabus que parecem precisar de proteção contra a irreverência agressiva. Produtos especulativos da imaginação científica, especialmente quando sustentados por conjecturas estatísticas, são especialmente valorizados como itens de dano por causa de sua autoridade pseudocientífica. confirmar nossa apreensão. Nem todos os crimes desta classe são violações de tabus. Alguns são simplesmente uma ofensa à suabilidade na forma de uma perturbação ou um insulto, um constrangimento, ou algo nojento. Nesses casos, um dano é facilmente causado pela exigência de um local adequado para o crime – em um local público, de modo que a necessidade de evitar a experiência desagradável constitua uma limitação ao acesso livre do público, ou então a própria experiência provavelmente se tornará pública. transtorno. Desta forma, danos genuínos podem ser causados ​​a partir das circunstâncias com apenas um artifício de definição menor. As ofensas à sensibilidade, então, têm maior credibilidade como crimes e podem ser proibidas por lei por uma razão melhor do que desagradar os outros. Em um trabalho especialmente cuidadoso e completo sobre o assunto por Joel Feinberg, ofensas foram distinguidas de danos e, quando suficientemente preocupantes, podem servir em seu próprio direito como um mandado para tornar a conduta criminosa.* A questão é se algum dano é necessário para justificar a criminalização, ou se certas coisas que ofendem sem prejudicar podem ser proibidas. No início é necessário decidir como traçar a fronteira entre o dano e aquelas experiências que são intensamente

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desagradável, mas deixa uma pessoa incapaz de dizer que foi prejudicada de forma óbvia. Há nojo e repulsa; choque para sensibilidades morais, religiosas ou patrióticas; vergonha, constrangimento e ansiedade; medo, ressentimento, humilhação, raiva. Em formas extremas, esses são os tipos de experiências que parecem fornecer fundamentos para a responsabilidade criminal, independentemente do dano. Mas os exemplos de Feinberg dependem do cenário em que a conduta ofensiva ocorre. Remova-o para um local onde seja facilmente evitado sem inconveniência para aqueles que são forçados a suportar a experiência e a proibição criminal se torna problemática. Não é a ofensa à sensibilidade, portanto, que sustenta a criminalização, mas o fato de que, na prática, a vítima é forçada a suportá-la. Isso constitui um dano, assim como ser forçado a suportar dor física ou trauma psicológico constitui um dano. Por outro lado, se a mesma conduta ofensiva é facilmente evitada, nem a ideia intensamente desagradável de que ela está acontecendo, nem a experiência dela que se optou por não evitar, podem sustentar a responsabilidade criminal, pois em nenhum dos casos há danos feito. Ainda pode ser o caso de que alguma conduta intensamente ofensiva, que é casualmente evitada, seja suscetível de provocar violência ou criar desordem pública inaceitável. Nesse caso, a ameaça de dano está pronta, e nenhuma invenção é necessária. É claro que as colisões ocorrem quando os direitos de liberdade de expressão encontram direitos compensatórios relacionados à segurança e à ordem pública, e as alegações de danos não são de forma alguma dispositivos das questões mais profundas que são então apresentadas. Meus interesses aqui contornam as grandes questões da liberdade política, limitando-se a examinar os danos, autênticos ou fictícios, que são produzidos para dar a determinada conduta sua cor como criminosamente errada e, assim, dar suporte à sua criminalização. A quinta classe de crimes consiste em crimes que também exigem o artifício de harni, embora em contraste com o perfil de alta moral pública do último grupo, a conduta nesses crimes é melhor descrita como moralmente inerte. Muitas políticas de governo são formuladas para atingir objetivos inteiramente indiferentes a considerações de dano. Tanto as políticas quanto as formas de implementá-las fazem parte de um processo de mudança impulsionado pelos ventos da conveniência política, e as regras que permitem certas atividades em um ano podem ser alteradas para proibi-las no próximo. Quando o cumprimento é importante, como quase sempre é, sanções penais são introduzidas para manter em linha reta e estreitar aqueles de cujas atividades depende o sucesso de uma política. Os crimes criados para este fim têm alguma semelhança com aqueles crimes que são criados para lidar com condutas que descobrimos serem prejudiciais, pois ambas as variedades existem apenas para implementar políticas de

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governo. Mas aí termina a solaridade, pois no primeiro caso determinada conduta é considerada prejudicial e são tomadas as medidas apropriadas, enquanto no segundo caso os danos são planejados para tornar uma lei mais aceitável quando se considera desejável ao interesse público tornar de outra forma conduta inofensiva punível. O código tributário, por exemplo, é uma constelação de regras em constante mudança que refletem uma miríade de políticas fiscais. Para efetuar o cumprimento, são promulgadas disposições penais gerais. E para que o crime de evasão fiscal pareça apropriadamente criminoso, inventam-se malefícios fantasiosos que retratam como vítimas todos aqueles que dependem das receitas fiscais, ou seja, todos, bem como todos aqueles que devem compartilhar o ônus de produzir essas receitas pagando impostos, ou seja, quase todos. Existe um dano universal sugerido por todas as infrações da lei e, na medida em que tal dano é reconhecido, há uma outra classe de crimes que é uma classe universal que abrange todos os crimes. A participação em tal classe é uma perspectiva especialmente bem-vinda para todos os crimes que exigem a invenção de algum dano para infundi-los com a criminalidade. Este suposto dano universal é o dano causado apenas pela violação da lei. O próprio ato de infringir a lei é imaginado como algum tipo de dano à sociedade. [Ameaça, talvez perturbe, a solidariedade social e mina os laços da comunidade e da boa cidadania – há muitos enfeites retóricos usados ​​para transmitir a mensagem. É um paradoxo que o dano sugerido possa ser interpretado como um dano benéfico se a lei violada for ruim. A solidariedade em apoio a uma lei ruim é algo a ser combatido, e mesmo que a violação da lei não seja uma forma aceitável de se opor àqueles que a apoiam, o dano causado a tal solidariedade não é algo ruim. Nesse cenário, o dano constituído por cada incidente de violação grave da lei é o mesmo. Presumivelmente, então, toda violação da lei como tal é igualmente errada, não importa quão sério seja o dano tratado por uma lei ou outra. Por essa razão, o mal que é constituído pelo próprio ato de infringir a lei não serve para determinar o quão errado é um determinado crime. ft só pode ser útil se for resumido a um crime de um tipo particular que afeta a solidariedade social mais ou menos de acordo com a gravidade do crime. Mas isso quer dizer não mais do que o incluído entre os danos que emanam de cada crime é um golpe na solidariedade social, mais ou mais forte, dependendo da gravidade do crime. O que temos então é uma mistura de danos, alguns supositórios e não mais do que artifícios nocionais, alguns tão reais quanto podem ser e manifestamente

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criminoso quando associado a condutas adequadamente danosas, algumas bastante reais, mas que precisam ser criminalizadas pela lei através do processo político. Nem todos os crimes, e nem todos os danos criminais, se encaixam perfeitamente em uma única categoria, e muitos podem ser vistos como pertencentes a mais de uma. Não é fácil dizer, por exemplo, até que ponto os direitos humanos naturais se estendem e exatamente quais crimes são uma violação desses direitos; ou quando é que a lei está apenas dando reconhecimento oficial a um mesmo dano que já é notório ao invés de reconhecer algum dano recém-descoberto que precisa ser tratado através da proibição penal. Permitir que os crimes sejam membros de mais de uma classe é a resposta mais conveniente. Mas seja qual for a escolha de classificar crimes específicos, pertencer a uma classe ou outra tem consequências interessantes para a questão de por que, exatamente, um crime é errado, e a questão de quão errado ele é. Íris geralmente pensava que os crimes são moralmente errados e que os danos que estão associados a eles desempenham um papel importante na explicação de por que eles são moralmente errados. Existem três teses diferentes que podem ser avançadas para apoiar essa visão. Muitas versões surgiram durante a longa história da moralização do crime e, embora difiram em detalhes, podem ser distinguidas ao longo de certas linhas paradigmáticas. Chamarei essas teses de tese dos direitos, tese da obrigação social e tese da imposição do sofrimento. Eles podem ser resumidos da seguinte maneira. Nos casos simples de crimes graves que prontamente vêm à mente, alguém está prejudicando seriamente uma vítima inocente sem qualquer elemento de desculpa ou justificativa. Tal ato é uma violação do direito pessoal mais importante que a vítima tem – o direito de estar seguro e protegido enquanto vive sua vida e cuida de seus negócios pacificamente entre seus companheiros. Se violar tal direito não é moralmente errado, é difícil imaginar o que poderia ser. Outra visão da questão considera a obrigação social o elemento crucial. no interesse do bem-estar de cada indivíduo, bem como do bem comum, presume-se que cada membro da sociedade está obrigado pelo solene compromisso de obedecer às leis que protegem cada membro de ser prejudicado por outros membros e que promovem o bem comum. Boa. Desde que a lei seja o resultado de um processo que esteja de acordo com a razão da submissão a este estado de direito, cada membro tem o dever moral de cumprir seu compromisso de obediência. Violar a lei é moralmente errado como uma violação desse dever. A terceira tese tem o apelo intuitivo mais poderoso, uma vez que se refere ao sofrimento da vítima. Os crimes são moralmente errados por causa da

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consequências para as vítimas. Em qualquer contexto, a ocorrência de sofrimento evitável é necessariamente uma questão de preocupação moral. Nada em nossa vida moral é mais indispensável que a compaixão, e a indiferença ao sofrimento marca o fim de toda capacidade moral. Uma vez que os crimes que mais nos preocupam são comumente uma fonte de grande sofrimento, o dano ao qual esse sofrimento é atribuível deve certamente ser moralmente errado. As questões que precisamos buscar são: quais crimes são moralmente errados; por que eles são moralmente errados; e até que ponto, se houver, o direito penal está preocupado com eles como erros morais? Primeiro, há aqueles crimes centrais que têm uma posição independente como crimes, independentemente do reconhecimento fegal. Compreensivelmente, os danos associados a esses crimes produzem os sentimentos mais fortes, pois são os danos mais graves, com a morte certamente em primeiro lugar, pois nada é mais importante do que a própria vida. Por todos esses crimes, pode-se citar a violação de um direito humano natural quando o crime é cometido. E quaisquer compromissos que possam existir para cumprir a lei certamente são violados pela prática desses crimes. Esses crimes são, portanto, certamente erros morais de acordo com todas as três teses que sustentam uma visão dos crimes como erros morais. Mas a questão importante não é se esses crimes são moralmente errados, o que certamente são, mas se o dano que eles representam está sendo tratado pelo direito penal porque esse dano é moralmente errado. Essa questão é importante porque nossas expectativas seriam bem diferentes se fossem erros morais que deveriam ser protegidos e reparados. Não se trataria principalmente de lidar com danos e ameaças entre pessoas que naturalmente se tornam temerosas e vingativas por tais eventos, mas o processo penal se ocuparia com o que aconteceu em um pano de fundo de direitos, deveres e sofrimentos que fazem da investigação moral a importante atividade humana que ela é. Embora o direito penal não esteja no negócio de lidar com erros morais como tal, há de fato importantes preocupações morais que pesam muito no processo penal. Se os direitos básicos não forem reconhecidos e protegidos por nossa lei criminal, podemos argumentar firmemente em bases morais contra esse fracasso político. Se há isenções de responsabilidade criminal para os que ocupam posições privilegiadas, de modo que as obrigações do bom cidadão não são universais, novamente há fundamentos morais para exigir o fim de tal estado de coisas. Da mesma forma, se a lei não tomar nota

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o sofrimento infligido por alguns a outros, a reclamação contra esse fracasso é fundamentada em argumentos morais. Mas em todos esses casos é a moralidade do direito penal que está sendo criticada, não a moralidade da conduta criminosa. Há uma série de outros pontos a serem feitos contra a visão de que o direito penal tem como missão a punição de erros morais flagrantes. A primeira delas é um ponto geral sobre a tese da obrigação social, que (diferentemente das outras duas teses) pretende ter aplicação a todos os crimes que são registrados nos livros. Em suas versões benignas, a tese da obrigação social postula a obrigação de cumprir a lei que é obrigatória para cada membro da sociedade no interesse de proteger a todos. Isso parece bastante inquestionável, embora talvez ingênuo em sua simplificação excessiva dos fatos sociais para alcançar uma certa grandeza em princípio. Pensemos primeiro na observação de Anatole France de que a lei se aplica igualmente a ricos e pobres ao tornar ilegal roubar pão, mendigar na rua ou dormir sob as pontes. Mas há uma característica mais insidiosa na tese da obrigação social. Em muitos regimes, há um prêmio sobre a obrigação de obedecer à lei para eliminar o que quer que o governo se oponha, tudo em nome da proteção do bem comum contra o que foi designado como socialmente prejudicial. O governo pode ter tomado o poder, ou como o de Hitler, pode ter chegado ao poder por eleições democráticas e ser representante da vontade do povo. O grande programa de ressurreição e purificação alemã de Hitlet baseava-se em um programa de coesão social sob a lei que tinha como objetivo principal purgar o país de judeus e outros indesejáveis ​​que se dizia serem a fonte dos males mais graves do país. Mas é importante lembrar que não era porque os judeus não eram na realidade uma ameaça social que as leis contra eles na Alemanha nazista eram uma coisa ruim e não acarretavam nenhuma obrigação moral de obediência. A objeção é mais geral. As obrigações de cumprir as leis que lidam com supostos danos não são moralmente melhores do que os resultados que produzem, e esses resultados compreendem muito mais do que o sucesso ou o fracasso em lidar com o dano. Que preço em liberdade, justiça, humanidade e dignidade é exigido para fornecer uma comunidade mais segura, mais saudável, mais próspera e mais segura é uma pergunta que pode facilmente resultar em respostas muito deprimentes em qualquer lugar. Por isso, deve-se tratar como suspeito o despojado paradigma da obrigação social que pretende fazer o direito penal fora do tribunal parecer um exercício de moralidade pública.

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Outras dificuldades que minam a visão moral do direito penal são encontradas ainda naquele coração de crimes auto evidentes onde os danos são inconfundivelmente criminosos. É um princípio básico da posição moral que o quão errado é um crime dependerá, em parte, de quão grande é o dano. da diferença de dano. Mas se o quão errado é um crime depende, em parte, de quão grande é o dano, devemos saber qual é o dano. é de fato atribuível a ele, com referência à extensão do dano, bem como ao tipo de dano. Olhando primeiro para a questão da extensão, somos confrontados com uma tendência profundamente arraigada de ver tudo de ruim que ocorreu como resultado de um crime como parte do dano atribuível a ele. Mas às vezes essas coisas são questões de puro acaso e imprevisíveis, ou são lesões esperando para acontecer por causa de condições que o perpetrador não poderia conhecer. Tais objeções, no entanto, normalmente serão deixadas de lado, embora claramente tenham grande peso moral em questões de responsabilidade. Quando um crime é cometido, nenhuma ocorrência prejudicial é excluída na avaliação de quão errado é, desde que o dano não tenha ocorrido exceto pelo crime, e isso é verdade, não importa quão inesperado tal ocorrência prejudicial possa ser, desde que não haja uma causa independente mais imediata do dano. Isso representa um triunfo dos sentimentos sobre a sofisticação moral e permite desconsiderar a questão de quão errado o crime realmente foi em favor de quão fortes são os sentimentos que ele produz. Os princípios restritivos que limitam a responsabilidade são esmagados pela vontade de punição exata. Quando o mesmo problema geral surge na lei de responsabilidade civil, há a mesma tendência à ampliação do dano para incluir qualquer dano ocorrido, embora haja limites impostos em relação às circunstâncias que estão bem distantes do que foi feito. Parece certo que, quando o objeto do exercício é a reparação do que foi sofrido, a vítima não deve ficar sem compensação por qualquer parte de sua lesão, ainda que não seja razoável esperar que o infrator tenha antecipado alguns elementos dela. A questão então é de justiça na determinação de quem deve sofrer a perda, e nos limites externos a inocência da vítima prevalece sobre a inocência do malfeitor porque sentimos com justiça que aqueles que agem assumem riscos que não são assumidos por aqueles que o cometem. não agiram. Mas. quando um crime é cometido e o perpetrador é levado à justiça, não há prejuízo a ser ajustado. A disposição de incluir qualquer dano que tenha.

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ocorrido ao julgar a gravidade do crime anula a avaliação de sua ilicitude moral e em seu lugar substitui uma decisão baseada no que é praga adequada para gratificar os sentimentos da vítima. A preocupação imoderada com os danos está atualmente muito em evidência. A causa dos direitos das vítimas atingiu notavelmente o estágio de uma proposta de emenda à Constituição dos Estados Unidos que foi aprovada pelo Comitê Judiciário do Senado em 1999, com o objetivo de garantir que a voz da vítima fosse ouvida na decisão da sentença a ser imposta. Vítimas? direitos é, em essência, um movimento inspirado na convicção de que a punição deve se adequar ao dano, seja ele qual for. Sua característica mais proeminente nos Estados Unidos tem sido o surgimento quase em toda parte de declarações de impacto da vítima, que de fato permitem que o que foi anteriormente excluído como fonte de paixão e preconceito seja introduzido para medir a extensão da responsabilidade. A satisfação das paixões, mais do que a contenção, é a mensagem incivilizada que é declarada descaradamente por esse movimento. As dificuldades encontradas em colocar limites ao dano atribuível a um crime são agravadas pelas dificuldades em identificar os tipos de dano que importam para determinar quão errado é um crime. a diversidade e a complexidade das vítimas que a sofrem, todas elas pessoas e seres muito complexos. O estupro é um crime muito discutido e serve como um bom exemplo.* Algo chamado autonomia sexual é geralmente considerado como o interesse cuja violação constitui o dano do estupro. Em termos legais rígidos, o estupro é uma relação sexual sem o consentimento da mulher. Certamente, o direito da mulher de escolher se quer ou não ter relações sexuais precisa de proteção legal robusta, e a violação desse direito é um assunto muito sério. Mas os casos típicos de estupro envolvem coisas consideravelmente mais sérias do que o desrespeito ao direito da vítima de decidir se quer ou não fazer sexo. Há o dano físico e psicológico sofrido pela força ou intimidação. Há degradação e humilhação de um tipo muito especial em não ser capaz de escapar da experiência de intimidade sexual indesejada. Existe até a noção, agora fora de moda na maioria das culturas ocidentais, de grave dano à respeitabilidade da vítima e da família da vítima. Esses danos e outros sugeridos por eles vêm à tona em qualquer relato sensível dos detalhes de um caso particular de estupro. Mas a lei não fornece nenhum mecanismo para avaliar a ilicitude do que aconteceu em cada caso, pesando a multiplicidade de danos de vários tipos. Se fosse simplesmente autonomia sexual

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que importasse moralmente, o estupro não seria diferente de outros crimes graves de coerção em que uma pessoa é obrigada a fazer algo desagradável contra sua vontade. Mas, para acertar moralmente, deve ser uma avaliação de todos os vários danos para se chegar a uma conclusão sobre quão errada é a violação de cada um dos direitos pessoais constituídos por cada um dos danos e quão grande é o sofrimento que foi infligido. Ao determinar a responsabilidade pelo estupro, no entanto, o direito penal se preocupa apenas com o dano inerente à conduta constitutiva do estupro. Tal relato é moralmente empobrecido. Além da questão do consentimento, as histórias de diferentes casos de estupro têm complexidades morais muito diferentes, dependendo em grande parte exatamente do que aconteceu, com quem, exatamente em quais circunstâncias e exatamente com quais resultados. A própria responsabilidade penal, no entanto, não necessita de tais considerações extensas e as trata como irrelevantes. É apenas a falta de consentimento que importa. O próximo conjunto de dificuldades é apresentado pelo bate-papo de segunda classe de crimes em que os danos e as vítimas vêm prontos, mas onde o ilícito precisa de um reconhecimento legal adequado para gozar do status de crime. A razão pela qual tal reconhecimento é necessário é bastante simples. Viver é correr riscos e, em grande medida, somos deixados sozinhos para nos protegermos da melhor maneira possível. Uma obrigação contratual não cumprida ou uma dívida não paga podem ser criminalizadas. Mas não é. Somos deixados à nossa própria prudência para evitar tais riscos em primeiro lugar, ou para segurá-los se pudermos, e podemos recorrer aos remédios civis que a lei oferece para reparar a perda que sofremos quando a prudência ou a negociação falhou conosco. Embora não haja menos certeza sobre o dano nesta segunda classe de crimes, o fato de não serem crimes auto evidentes indica que a gravidade da conduta danosa é menos certa. Por esses crimes, as pessoas podem ter sido deixadas por conta própria para lidar com os erros que são feitos a elas. De fato, na maioria dos casos, a busca de remédios civis ainda proporcionará maior satisfação às vítimas desses crimes quando os recursos do perpetrador forem suficientes para tornar esse exercício lucrativo. É verdade que há direitos violados por esses crimes, assim como há com aqueles crimes que são auto evidentes, mas esses direitos são considerados menos importantes do que os direitos violados pelos crimes centrais. Nestes crimes não há uma experiência de sofrimento da vítima inerente à conduta criminosa e, além disso, porque a contenção universal é menos um problema, há exigências menos convincentes sobre a consciência cívica, ambas as quais novamente baixam o tom de: indignação moral por esses crimes. A reivindicação moral é menos urgente e desempenha um papel

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uma parte ainda menor na determinação de quão errado é o crime. Na verdade, estes crimes são, em grande parte, produto da habilidade dos desenhistas em criar condições e qualificações para transformar em crimes aqueles atos ilícitos que não eram criminosos antes da intervenção dos advogados. Defraudadores, fraudadores, falsificadores, chantagistas, perjuros e muitos outros têm seu status de criminosos dependendo do detalhe dos danos finamente elaborados que os autores da lei penal consideraram apropriados para criminalização. ponto de vista moral sem responsabilidade criminal, e garante que, embora não haja diferenças significativas no que é considerado moralmente errado, devido às diferentes condições de qualificação da lei, haverá variações importantes de uma jurisdição para outra no que diz respeito a uma determinada errado é crime. Ainda mais problemática é a classe de crimes em que a conduta tornada criminosa foi comprovadamente danosa. Esses crimes são criados para fornecer proteção contra o que foi descoberto, e o assunto pode ser qualquer coisa, desde meio ambiente e saúde até direitos civis e negociação de valores mobiliários. O dano pode vir à tona como uma descoberta científica, ou pode surgir como parte de uma nova apreciação de certas condições políticas, econômicas ou sociais. Como esses crimes são criaturas do processo político, a gravidade do dano e, portanto, a ilicitude do crime são questões que dependerão do clima predominante da opinião pública em relação à descoberta, bem como considerações de conveniência na arena política. É certo que o aspecto público e comunitário dessas leis é proeminente e, por essa razão, essas leis têm um elemento de obrigação cívica que confere um tom de moralmente errado à sua violação. Também é verdade que as vítimas, uma vez identificadas, têm direito moral ao respeito compassivo da lei e à proteção adequada contra danos não menos do que vítimas de crimes mais óbvios que não precisam ser descobertos pela lei. Mas essas considerações morais devem ser vistas no contexto do processo político que lhes dá origem. Visto dessa maneira, há pouca substância na afirmação de que um crime desse tipo é, em essência, um erro moral, e não uma transgressão mais prosaica que ofende alguma medida de conveniência decretada para suprimir alguma atividade prejudicial. As duas classes restantes de crimes são muito diferentes em sua postura moral, embora em ambas o crime, o dano e a vítima sejam todos feitos sob encomenda. O primeiro grupo compreende aqueles crimes que estão nos livros para reforçar a moral. A característica distintiva desses crimes é a natureza do erro.

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eles são destinados a abordar. O mal independe, de fato, de qualquer dano que possa ser proposto como justificativa para ter o crime nos livros. . Estamos no reino do proibido, mais proeminentemente ocupado pela inibição sexual, mas com outras fontes do proibido como religião, convenção social e patriotismo contribuindo com seu quinhão. entrada na arena legal, e assim os danos são planejados para apoiar o caso da criminalização. O que são pressionados a serviço são celeiros sinistros e impalpáveis ​​que permanecem pairando em um horizonte distante, como a destruição do tecido moral da sociedade pela homossexualidade; ou então algum dano que é real demais, mas cuja conexão com as atividades desagradáveis ​​é igualmente especulativa, como o estupro induzido pela exposição à pornografia. Quando são feitas tentativas de suprimir essas atividades ou mantê-las fora de vista, por meio de leis contra o tráfico de materiais proibidos ou confinando as atividades criminosas a áreas restritas, o que pode ser considerado danos de segunda ordem, a bairros ou parques , ou para livrarias, são constituídos pela violação de tais leis. Esses danos auxiliares são, de fato, danos fundamentados em políticas que pertencem a crimes da próxima classe. É mais do que um paradoxo linguístico que a aplicação da moral pela lei seja a instância mais fraca da lei que lida com o que é moralmente errado. Violações da “moral”, quando postas à prova, não aparecem bem como supostos erros morais. Não há direitos básicos de terceiros que são violados. Esses crimes não infligem sofrimento aos outros. E embora possam perturbar a solidariedade social, as leis fazem de crime dessas atividades criar casos prima facie de transgressão dos direitos individuais. Ao fazê-lo, eles infringem o princípio de que o compromisso de cumprir a lei, que é a base de uma alegação de delito moral, é limitado àqueles propósitos de proteção que conferem a esse empreendimento suas reivindicações de fidelidade de todos. Há, é claro, o ponto adicional de que, uma vez que a responsabilidade pela punição deve ser provada além de qualquer dúvida razoável em casos individuais, a necessidade de ter nos livros leis que criem tal labilidade deve ser provada além de qualquer dúvida razoável, e as ofensas morais ficam lamentavelmente aquém de satisfazer esse requisito. Há, finalmente, a outra classe de crimes em que o crime, o dano e a vítima são todos feitos sob encomenda, desta vez, porém, sem que haja qualquer dano independente a ser tratado. Este é numericamente o grande

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est classe de crimes em qualquer sistema legal bem desenvolvido do mundo moderno. Inclui aqueles crimes que são inventados pelo governo para coagir o cumprimento de alguma política do governo que não tenha nenhum dano existente independentemente como foco de preocupação. Na maioria dos casos, tais leis são direcionadas para lidar com problemas estreitamente definidos e são muito limitadas para conferir um benefício geral. Mais uma vez, há poucas razões para sugerir que esses crimes são moralmente errados. Os direitos básicos dos outros não são violados. O sofrimento não é infligido. E o compromisso moralmente obrigatório do bom cidadão se estende apenas ao cumprimento da lei no interesse de todos serem protegidos de danos ou serem beneficiados de alguma outra forma, não no interesse de garantir a obediência de todos à suposta vontade da maioria, ou a qualquer outra vontade, seja ela qual for, desde que devidamente transformada em lei*. uma legislação moralmente inquestionável significa simplesmente que não há objeção moral à sua aplicação. É claro que existe um dever legal de cumprimento, e se a legislação é moralmente inquestionável, ela está livre de qualquer impedimento moral à sua aplicação contra aqueles que têm um dever legal de cumprimento. Vale a pena enfatizar como um ponto final que, exceto para aqueles crimes em que o dano é auto evidente, a gravidade do dano associado ao crime é, em grande parte, uma questão de livre arbítrio legislativo. Os legisladores são, naturalmente, antes de tudo, políticos, e são suas próprias fortunas políticas e as fortunas de seu partido que exercem a maior influência no exercício dessa discrição. Os crimes enraizados na política ou na moral são tratados como mais ou menos escusos, e as penas são mais ou menos severas, conforme determinam as considerações políticas. A opinião pública e o processo interno de consenso político dentro da legislatura são o que ditam as decisões. As determinações mais esclarecidas de quão moralmente errado um crime pode ser são geralmente deixadas de lado. A observação de Bismarck não deve ser esquecida: nenhum homem deve querer saber como são feitas as salsichas ou as leis. Antes de encerrar esta discussão, é preciso dizer uma palavra sobre os piores tipos de crimes que somos obrigados a enfrentar. Embora as cinco classes de crimes que distingui devam abranger todos os crimes, parece importante, ao final de sua avaliação moral, considerar um grupo especial de crimes que não se encaixam confortavelmente em nenhuma das cinco classes e, de fato, parecem nem mesmo ser adequadamente compreendido pela noção de crime.

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Esses são os casos incomuns dos piores crimes, marcados por pura desumanidade e representando os atos mais malignos de que os humanos são capazes. dar-lhes nomes para torná-los receptivos ao funcionamento do processo legal. Algumas são as instâncias de depravação individual sobre domesticação que, vistas objetivamente, dão sentido ao conceito incerto de mal, embora saibamos que existem explicações que colocarão o que foi feito e a pessoa que o fez em território mais familiar. Mais preocupantes ainda são as depravações daqueles que têm grande poder sobre suas vítimas como líderes políticos, ou como membros das organizações que executam seus esquemas. Por suas posições de poder e prestígio, os protagonistas são pensados ​​primeiramente como protetores e benfeitores que adotaram meios condenáveis ​​para atingir seus objetivos, e não como alguma espécie de criminoso. Hitler, Stalin e Pol Pot são nomes convenientes para começar uma longa lista de tais líderes nos últimos tempos e uma lista muito maior de subalternos que executaram seus planos com um apetite insaciável pela depravação pode ser construída consultando os abundantes registros de arquivo de atrocidades que nossos tempos produziram. O mal causado por essas atividades parece ter, à primeira vista, um fundamento que se abarca completamente em nossa vida moral, e por isso achamos a redução de atrocidades a meros crimes um embaraço. porque se diz que serve, vai além de qualquer condenação que o direito penal seja capaz de produzir, e ficamos com uma indignação moral insatisfeita que somos obrigados, como pessoas civilizadas, a conter da melhor maneira possível, tratando essas atrocidades como meros crimes. Mas considerar esses atos simplesmente como erros morais da pior espécie não lhes faz justiça. Embora o sofrimento que causam e os direitos que violam forneçam motivos para condenação moral, tal condenação é lamentavelmente inadequada. Estes são atos além dos limites de nossa vida moral, atos que ocorrem na região da desumanidade onde a comunhão humana que é o fundamento de toda vida moral deixou de existir. Não sabendo mais o que fazer em uma comunidade civilizada com sua própria vida moral a considerar, adotamos as formas de nossa jurisprudência criminal para lidar com essas atrocidades da melhor maneira possível, tratando-as apenas como crimes.

 

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